CADE /MJ JA SE MANIFESTOU SOBRE O FUNCIONAMENTO DOS TRANSPORTES COLETIVOS NO RJ
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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA
Nota Técnica
Data:
/2006/SDE/DPDE/CGAJ
de abril de 2006
Protocolado:
Natureza:
08012.001089/2002-74
Averiguação Preliminar
Representante: Câmara Municipal de Manaus
Representados: TCA- Transportes Coletivos do Amazonas, Vitória Régia- Auto Viação Vitória Régia, Cidade de Manaus- Viação Cidade de Manaus Ltda, Soltur- Solimões Transportes Turismo, VIMAM- Viação Manauense Ltda, Eucatur- União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. e Parintins (sucessora da Empresa Ostur Transportes Ltda.)
Senhor Coordenador Geral,
I. RELATÓRIO
1. Em 18 de fevereiro de 2002, a Câmara Municipal de Manaus protocolou nesta Secretaria de Direito Econômico denúncia em desfavor da Empresa Municipal de Transportes Urbanos -EMTU e suas concessionárias, solicitando providências no sentido de apurar conduta que considera infringente à ordem econômica, nos termos da Lei nº 8.884/94.
2. A representante, na peça inicial e anexos (fls. 02/14), relata que:
• A representante alega que a EMTU juntamente com as concessionárias, TCA, VITORIA RÉGIA, CIDADE DE MANAUS,
Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios – Bloco T – 5º andar Sala 538 – CEP 70064-900 - Brasília – DF - Tel. (61) 321.7800 – Fax (61) 321.7604
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
SOLTUR, VIMAM, EUCATUR e OSTUR apresentam contradições em seus balanços contábeis;
• A EMTU aceitou os dados fornecidos pelas concessionárias e estas utilizaram de dados artificiosos e falsos para lograrem a majoração contrária à realidade, do valor das passagens de ônibus em Manaus;
• A representante alega, por meio de comparações relativas aos anos de 97, 98 e 2000, entre receitas e despesas constantes nas planilhas de custos do sistema de transporte coletivo de Manaus, que houve um prejuízo para a Sociedade Manauara em torno de R$ 40 milhões (quarenta milhões de reais) por ano e um acréscimo indevido de mais de R$ 0,20 por passagem;
• Conforme Planilha de comparação de receita e receita de balanço do ano de 1998, constante à fl. 07, a representante alega que as empresas reduziram do balanço indevidamente R$ 39.006.180,00 (trinta e nove milhões seis mil cento e oitenta reais);
• Afirma ainda que a diferença de tarifa representou um prejuízo de R$ 29.910.275,46, de acordo com Comparação da Despesa Real com a Despesa Planejada no ano de 1997 (fl. 08);
• Por fim, a representante alega que, no ano de 2000, a diferença de tarifa causou um prejuízo de R$ 47.169.140,00 (quarenta e sete milhões cento e sessenta e nove mil cento e quarenta reais), conforme planilha à fl. 09;
• Ao final, requer a promoção de averiguação preliminar para a comprovação das infrações apontadas e, após, seja instaurado processo administrativo, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei nº 8.884/94.
3. Às fls. 15/28, este DPDE encaminhou Ofícios às concessionárias e à EMTU, solicitando justificativas para o aumento de tarifas durante o período de 1997 a 2000.
4. Às fls. 29/35, a Empresa Municipal de Transportes Urbanos apresentou resposta ao Ofício encaminhado, informando:
“Como ocorre nos últimos anos, em todo país, os reajustes das tarifas de todos serviços públicos, em todas as esferas de governos, vem sendo praticados anualmente, visando o equilíbrio financeiro dos sistemas. Assim, os reajustes das tarifas em questão não estão atrelados às justificativas das concessionárias de transporte urbano local, mas a (sic) realidade econômica do país. A título de exemplo, por ser uma das principais despesas do transporte coletivo urbano, o preço do óleo diesel, de 1997 até então, foi majorado em 251,88% ” (fl. 29).
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5. Acrescentou, ainda que, da forma como foram elaborados os cálculos pela representante, estes em muito distorcem a verdade dos fatos em vista de erros técnicos apresentados às fls. 30/35.
6. Acompanham as informações da EMTU os documentos constantes às fls. 36/290, consistentes em:
i. Cálculo de Tarifas de Ônibus Urbanos (fls. 36/73); ii. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 2000 (fls. 74/139); iii. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 1997 (fls. 140/214); iv. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 1998 (fls. 216/290); v. Cópia do Decreto nº 38.104/96 que Regulamenta o Imposto sobre operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de serviços -RICM. (fls.100/102).
7. O Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Amazonas manifestou-se às fls. 291/292, em resposta aos Ofícios nº 467 a 473/2004 DPDE/GAB, justificando o aumento das tarifas do período de 1997 a 2000, em virtude do reajuste nos preços dos insumos que são necessários para a prestação dos serviços de transportes coletivos e queda no número de passageiros.
8. Afirma ainda o Sindicato que (verbis):
“No tocante a outras informações, queremos apenas salientar, que o cálculo do valor da tarifa é realizado pela EMTU- Empresa Municipal de Transportes Urbanos, órgão gerenciador do sistema de transporte coletivo de Manaus, obedecendo a planilha de custos por ela elaborada e processada na forma da lei, sem interferência de qualquer empresa ou deste Sindicato ” (fl. 292).
9. Assim, à fl. 299, foi instaurada Averiguação Preliminar em desfavor dos seguintes representados: TCA- Transportes Coletivos do Amazonas, Vitória Régia- Auto Viação Vitória Régia, Cidade de Manaus- Viação Cidade de Manaus Ltda, Soltur- Solimões Transportes Turismo, VIMAM- Viação Manauense Ltda, Eucatur- União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda, e Parintins (sucessora da Ostur Transportes Ltda.).
10. Notificadas tais empresas para a prestação de esclarecimentos, às fls. 301/307, no entanto, o Sindicato das Empresas de Transportes Coletivos do Estado do Amazonas – SINETRAM, entidade sindical patronal, manifestou-se nos autos dizendo que o faz representando as empresas representadas, nos seguintes termos:
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• As empresas denunciadas jamais praticaram as condutas a elas imputadas;
• A denúncia apresentada pelo Presidente da Câmara Municipal de Manaus teve o objetivo de promoção política e, com isso, obter proveitos “eleitoreiros” que o fato poderia render;
• Os reajustes das tarifas do transporte coletivo urbano de Manaus sempre foram e ainda são de competência da Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Manaus, empresa pública, que tem a responsabilidade de gerir e controlar o sistema de transporte urbano naquela cidade;
• Tais reajustes sempre foram permitidos com base nas planilhas de custos, considerando dados colhidos por meio de pesquisa de preços do mercado, sem jamais levar em conta quaisquer informações fornecidas pelas empresas operadoras do sistema de transporte;
• A tarifa de transporte coletivo urbano na cidade de Manaus não sofre qualquer reajuste desde dezembro de 2002;
• Com isso, as denunciadas estão acumulando prejuízos, tendo o passivo superado, em muito, o patrimônio líquido de cada uma.
11. Acompanham os esclarecimentos os documentos de fls. 313/358, consubstanciados em reivindicações das empresas perante o poder público com escopo de obterem reajustes das tarifas dos transportes coletivos em Manaus.
12. Às fls. 359/368, a Eucatur – Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. se manifesta apresentando os seguintes esclarecimentos:
• Desde dezembro de 2002, o serviço de transporte coletivo urbano na capital do Amazonas vem sendo remunerado a partir de uma tarifa operacional calculada em R$ 1,50;
• Em 2004, a partir de planilha de custos operacionais formulada pela Empresa Municipal de Transportes Urbanos – EMTU, órgão gestor do sistema em Manaus, verificou-se a tarifa técnica de R$ 1,8570. No entanto, até o presente momento não houve qualquer reajuste tarifário;
• A própria EMTU reconheceu e certificou como regulares os serviços prestados pela ora denunciada. Tem-se, portanto, um atestado quanto ao déficit operacional reconhecido pelo poder público concedente;
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• Verifica-se um nítido viés político na denúncia formulada, o que está em total desacordo com a realidade do serviço prestado em Manaus;
• Ademais, os serviços de transporte se incluem na categoria de serviços púbicos não privativos, que podem ser prestados diretamente pelo Estado ou mediante permissão ou concessão a empresas particulares;
• A revisão tarifária não implica, portanto, em ato discricionário, ligado apenas a critérios de conveniência e oportunidade para o administrador, pois uma vez demonstrado o déficit, o que no caso foi feito pela própria EMTU, deveria a administração tomar providência cabível, recompondo a equação;
• Pela planilha elaborada pelo próprio órgão gestor do sistema, não restam dúvidas de que a autoridade municipal tem ciência de desequilíbrio há pelo menos um ano, mas ainda assim omitese;
• Ao final, requer o arquivamento da representação.
13. Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 369/786, dentre eles:
(i) Planilha tarifária elaborada pela EMTU/AM (fls. 373/433);
(ii) Coleta de preços de óleo diesel, pneus, veículos e fardamento de operadores (fls. 434/496);
(iii) Planilha de despesas/custos com peças e assessórios (fl.498);
(iv) Dados de quilometragem percorrida e fluxo de passageiros (fls. 500/501);
(v) Demonstrativo de despesas do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado do Amazonas – SINETRAM (fls. 507/762); e
(vi) Cálculo de fator de utilização elaborado pelo EMTU.
14. É o relatório.
II. DA ANÁLISE
15. Cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Secretaria estão sob a égide da Lei nº 8.884/94.
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16. A Lei 8.884/94 tem por finalidade a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, conforme os ditames constitucionais da livre iniciativa, concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º da Lei 8.884/94).
17. Consoante o ordenamento antitruste brasileiro, uma determinada prática será considerada contrária à ordem econômica quando tenha por objeto ou possa produzir pelo menos um dentre os efeitos previstos no art. 20, a saber: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
18. Logo, segundo a sistemática brasileira, as práticas tipificadas no art. 21 da Lei nº 8.884/94 somente serão consideradas contrárias à ordem econômica desde que impliquem a incidência de qualquer um dos incisos do art. 20 da mesma lei.
19. O objeto do presente procedimento administrativo é a verificação de suposta utilização de dados artificiosos para majoração do valor das passagens de ônibus por parte das concessionárias de Transporte Coletivo mencionadas na representação.
20. De uma análise da Jurisprudência recente do CADE, verifica-se que em questão semelhante referido Conselho declarou sua incompetência sob ótica da Lei 8884/94 (PA 08000.021660/9605).
21. Aquele Conselho, em 05 de fevereiro de 2003, julgou o Processo Administrativo nº 08000.021660/96-05, instaurado em desfavor da Viação Redentor Ltda. e Outras, em face da denúncia formulada pela Associação dos Usuários de Transportes Coletivos – ASPAS. O Conselheiro-Relator Fernando de Oliveira Marques assim se manifestou, in verbis:
“Na esteira dos pareceres apresentados pela SDE e PROCURADORIA, é de se concluir pela incompetência do CADE para julgar o presente caso sob a ótica da Lei 8.884/94, sobretudo ante a existência de norma constitucional e infraconstitucional que regula especificamente tal questão.
Assim, o artigo 175 da Constituição Federal é claro ao determinar que a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão se dará sempre através de licitação, o que foi demonstrado nos autos por meio das cópias dos editais de concorrência e das demais informações apresentadas pela Secretaria Municipal de Transportes, conforme fls. 363 a 999.
Vejamos, ainda, que o art. 30, V, da Constituição Federal é claro ao dizer que aos Municípios ‘compete organizar e prestar, diretamente ______________________________
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ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’, competência essa exercida, no presente caso, por meio do Decreto nº 13.965/58 do Município do Rio de Janeiro e Decreto Lei nº 13.049/94.
Ademais, a fiscalização deverá ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, nos termos do artigo 31 da Constituição Federal, que dispõe: ‘A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei’.
Esta Autarquia já se manifestou neste sentido quando do julgamento do Processo Administrativo nº da lavra da ASPAS ASSOCIIAÇÃO DO PASSAGEIROS / RJ 08000.02605/97-52, trazendo o voto proferido pelo Ex-Conselheiro Marcelo Calliari a seguinte redação:
‘Não há dúvidas de que o Estado de Minas Gerais e o município de Belo Horizonte, ao regulamentarem o transporte coletivo, fazem uso de competências constitucional e infraconstitucional clara. Da Constituição Federal de 1988 se depreende que os Estados são residualmente competentes para legislar sobre transporte coletivo intermunicipal. Afirma também, de forma expressa, que poderão mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º). O art. 30 dispõe também que: Compete aos Municípios: V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’”.
22. Destarte, a denúncia formulada nos presentes autos guarda similitude com aquelas que já foram objeto de decisões do CADE, nas quais decidiu-se pelo arquivamento, uma vez que se concluiu pela incompetência do CADE para julgar os casos sob a ótica da Lei nº 8.884/94, em face da existência de normas constitucional e infraconstitucional que regulam especificamente o setor. Os assuntos tratados na representação estão tipicamente incluídos no âmbito de competência municipal, nos termos do art. 30, V, da CF/88.
23. Frise-se, por outro lado, que a representação não noticia atos anticoncorrenciais praticados pelas representadas, mas supostas fraudes para lesar o Erário. Entende-se, pois, que a representante, em seu dever de fiscalização do município, pode, caso entenda pertinente (se já não o fez), noticiar ao Ministério Público os supostos ilícitos que esteja vislumbrando.
24. Desta forma, entende-se: (i) que a conduta denunciada foge da competência de atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, visto que não é alcançada pelos ditames da lei de regência; ad argumentandum; (ii) não se verifica, nos fatos narrados, a existência de indícios de abuso de poder econômico.
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III. CONCLUSÃO
25. Pelo exposto, sugere-se o arquivamento da presente Averiguação Preliminar, recorrendo-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.884/94 e do art. 50 da Portaria MJ nº 04, de 05 de janeiro de 2006.
À consideração superior. Brasília, de de 2006.
WILMA AMARAL OLIVEIRA Técnica Jurídica
MARCEL MEDON SANTOS Coordenador Geral
De acordo. À consideração do Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, de de 2006.
MARIANA TAVARES DE ARAUJO Diretora do DPDE
Nota Técnica
Data:
/2006/SDE/DPDE/CGAJ
de abril de 2006
Protocolado:
Natureza:
08012.001089/2002-74
Averiguação Preliminar
Representante: Câmara Municipal de Manaus
Representados: TCA- Transportes Coletivos do Amazonas, Vitória Régia- Auto Viação Vitória Régia, Cidade de Manaus- Viação Cidade de Manaus Ltda, Soltur- Solimões Transportes Turismo, VIMAM- Viação Manauense Ltda, Eucatur- União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. e Parintins (sucessora da Empresa Ostur Transportes Ltda.)
Senhor Coordenador Geral,
I. RELATÓRIO
1. Em 18 de fevereiro de 2002, a Câmara Municipal de Manaus protocolou nesta Secretaria de Direito Econômico denúncia em desfavor da Empresa Municipal de Transportes Urbanos -EMTU e suas concessionárias, solicitando providências no sentido de apurar conduta que considera infringente à ordem econômica, nos termos da Lei nº 8.884/94.
2. A representante, na peça inicial e anexos (fls. 02/14), relata que:
• A representante alega que a EMTU juntamente com as concessionárias, TCA, VITORIA RÉGIA, CIDADE DE MANAUS,
Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios – Bloco T – 5º andar Sala 538 – CEP 70064-900 - Brasília – DF - Tel. (61) 321.7800 – Fax (61) 321.7604
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SOLTUR, VIMAM, EUCATUR e OSTUR apresentam contradições em seus balanços contábeis;
• A EMTU aceitou os dados fornecidos pelas concessionárias e estas utilizaram de dados artificiosos e falsos para lograrem a majoração contrária à realidade, do valor das passagens de ônibus em Manaus;
• A representante alega, por meio de comparações relativas aos anos de 97, 98 e 2000, entre receitas e despesas constantes nas planilhas de custos do sistema de transporte coletivo de Manaus, que houve um prejuízo para a Sociedade Manauara em torno de R$ 40 milhões (quarenta milhões de reais) por ano e um acréscimo indevido de mais de R$ 0,20 por passagem;
• Conforme Planilha de comparação de receita e receita de balanço do ano de 1998, constante à fl. 07, a representante alega que as empresas reduziram do balanço indevidamente R$ 39.006.180,00 (trinta e nove milhões seis mil cento e oitenta reais);
• Afirma ainda que a diferença de tarifa representou um prejuízo de R$ 29.910.275,46, de acordo com Comparação da Despesa Real com a Despesa Planejada no ano de 1997 (fl. 08);
• Por fim, a representante alega que, no ano de 2000, a diferença de tarifa causou um prejuízo de R$ 47.169.140,00 (quarenta e sete milhões cento e sessenta e nove mil cento e quarenta reais), conforme planilha à fl. 09;
• Ao final, requer a promoção de averiguação preliminar para a comprovação das infrações apontadas e, após, seja instaurado processo administrativo, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei nº 8.884/94.
3. Às fls. 15/28, este DPDE encaminhou Ofícios às concessionárias e à EMTU, solicitando justificativas para o aumento de tarifas durante o período de 1997 a 2000.
4. Às fls. 29/35, a Empresa Municipal de Transportes Urbanos apresentou resposta ao Ofício encaminhado, informando:
“Como ocorre nos últimos anos, em todo país, os reajustes das tarifas de todos serviços públicos, em todas as esferas de governos, vem sendo praticados anualmente, visando o equilíbrio financeiro dos sistemas. Assim, os reajustes das tarifas em questão não estão atrelados às justificativas das concessionárias de transporte urbano local, mas a (sic) realidade econômica do país. A título de exemplo, por ser uma das principais despesas do transporte coletivo urbano, o preço do óleo diesel, de 1997 até então, foi majorado em 251,88% ” (fl. 29).
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5. Acrescentou, ainda que, da forma como foram elaborados os cálculos pela representante, estes em muito distorcem a verdade dos fatos em vista de erros técnicos apresentados às fls. 30/35.
6. Acompanham as informações da EMTU os documentos constantes às fls. 36/290, consistentes em:
i. Cálculo de Tarifas de Ônibus Urbanos (fls. 36/73); ii. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 2000 (fls. 74/139); iii. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 1997 (fls. 140/214); iv. Planilha tarifária de custos do STU e planilha individual das empresas, referente ao ano de 1998 (fls. 216/290); v. Cópia do Decreto nº 38.104/96 que Regulamenta o Imposto sobre operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de serviços -RICM. (fls.100/102).
7. O Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Amazonas manifestou-se às fls. 291/292, em resposta aos Ofícios nº 467 a 473/2004 DPDE/GAB, justificando o aumento das tarifas do período de 1997 a 2000, em virtude do reajuste nos preços dos insumos que são necessários para a prestação dos serviços de transportes coletivos e queda no número de passageiros.
8. Afirma ainda o Sindicato que (verbis):
“No tocante a outras informações, queremos apenas salientar, que o cálculo do valor da tarifa é realizado pela EMTU- Empresa Municipal de Transportes Urbanos, órgão gerenciador do sistema de transporte coletivo de Manaus, obedecendo a planilha de custos por ela elaborada e processada na forma da lei, sem interferência de qualquer empresa ou deste Sindicato ” (fl. 292).
9. Assim, à fl. 299, foi instaurada Averiguação Preliminar em desfavor dos seguintes representados: TCA- Transportes Coletivos do Amazonas, Vitória Régia- Auto Viação Vitória Régia, Cidade de Manaus- Viação Cidade de Manaus Ltda, Soltur- Solimões Transportes Turismo, VIMAM- Viação Manauense Ltda, Eucatur- União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda, e Parintins (sucessora da Ostur Transportes Ltda.).
10. Notificadas tais empresas para a prestação de esclarecimentos, às fls. 301/307, no entanto, o Sindicato das Empresas de Transportes Coletivos do Estado do Amazonas – SINETRAM, entidade sindical patronal, manifestou-se nos autos dizendo que o faz representando as empresas representadas, nos seguintes termos:
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• As empresas denunciadas jamais praticaram as condutas a elas imputadas;
• A denúncia apresentada pelo Presidente da Câmara Municipal de Manaus teve o objetivo de promoção política e, com isso, obter proveitos “eleitoreiros” que o fato poderia render;
• Os reajustes das tarifas do transporte coletivo urbano de Manaus sempre foram e ainda são de competência da Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Manaus, empresa pública, que tem a responsabilidade de gerir e controlar o sistema de transporte urbano naquela cidade;
• Tais reajustes sempre foram permitidos com base nas planilhas de custos, considerando dados colhidos por meio de pesquisa de preços do mercado, sem jamais levar em conta quaisquer informações fornecidas pelas empresas operadoras do sistema de transporte;
• A tarifa de transporte coletivo urbano na cidade de Manaus não sofre qualquer reajuste desde dezembro de 2002;
• Com isso, as denunciadas estão acumulando prejuízos, tendo o passivo superado, em muito, o patrimônio líquido de cada uma.
11. Acompanham os esclarecimentos os documentos de fls. 313/358, consubstanciados em reivindicações das empresas perante o poder público com escopo de obterem reajustes das tarifas dos transportes coletivos em Manaus.
12. Às fls. 359/368, a Eucatur – Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. se manifesta apresentando os seguintes esclarecimentos:
• Desde dezembro de 2002, o serviço de transporte coletivo urbano na capital do Amazonas vem sendo remunerado a partir de uma tarifa operacional calculada em R$ 1,50;
• Em 2004, a partir de planilha de custos operacionais formulada pela Empresa Municipal de Transportes Urbanos – EMTU, órgão gestor do sistema em Manaus, verificou-se a tarifa técnica de R$ 1,8570. No entanto, até o presente momento não houve qualquer reajuste tarifário;
• A própria EMTU reconheceu e certificou como regulares os serviços prestados pela ora denunciada. Tem-se, portanto, um atestado quanto ao déficit operacional reconhecido pelo poder público concedente;
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• Verifica-se um nítido viés político na denúncia formulada, o que está em total desacordo com a realidade do serviço prestado em Manaus;
• Ademais, os serviços de transporte se incluem na categoria de serviços púbicos não privativos, que podem ser prestados diretamente pelo Estado ou mediante permissão ou concessão a empresas particulares;
• A revisão tarifária não implica, portanto, em ato discricionário, ligado apenas a critérios de conveniência e oportunidade para o administrador, pois uma vez demonstrado o déficit, o que no caso foi feito pela própria EMTU, deveria a administração tomar providência cabível, recompondo a equação;
• Pela planilha elaborada pelo próprio órgão gestor do sistema, não restam dúvidas de que a autoridade municipal tem ciência de desequilíbrio há pelo menos um ano, mas ainda assim omitese;
• Ao final, requer o arquivamento da representação.
13. Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 369/786, dentre eles:
(i) Planilha tarifária elaborada pela EMTU/AM (fls. 373/433);
(ii) Coleta de preços de óleo diesel, pneus, veículos e fardamento de operadores (fls. 434/496);
(iii) Planilha de despesas/custos com peças e assessórios (fl.498);
(iv) Dados de quilometragem percorrida e fluxo de passageiros (fls. 500/501);
(v) Demonstrativo de despesas do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado do Amazonas – SINETRAM (fls. 507/762); e
(vi) Cálculo de fator de utilização elaborado pelo EMTU.
14. É o relatório.
II. DA ANÁLISE
15. Cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Secretaria estão sob a égide da Lei nº 8.884/94.
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16. A Lei 8.884/94 tem por finalidade a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, conforme os ditames constitucionais da livre iniciativa, concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º da Lei 8.884/94).
17. Consoante o ordenamento antitruste brasileiro, uma determinada prática será considerada contrária à ordem econômica quando tenha por objeto ou possa produzir pelo menos um dentre os efeitos previstos no art. 20, a saber: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
18. Logo, segundo a sistemática brasileira, as práticas tipificadas no art. 21 da Lei nº 8.884/94 somente serão consideradas contrárias à ordem econômica desde que impliquem a incidência de qualquer um dos incisos do art. 20 da mesma lei.
19. O objeto do presente procedimento administrativo é a verificação de suposta utilização de dados artificiosos para majoração do valor das passagens de ônibus por parte das concessionárias de Transporte Coletivo mencionadas na representação.
20. De uma análise da Jurisprudência recente do CADE, verifica-se que em questão semelhante referido Conselho declarou sua incompetência sob ótica da Lei 8884/94 (PA 08000.021660/9605).
21. Aquele Conselho, em 05 de fevereiro de 2003, julgou o Processo Administrativo nº 08000.021660/96-05, instaurado em desfavor da Viação Redentor Ltda. e Outras, em face da denúncia formulada pela Associação dos Usuários de Transportes Coletivos – ASPAS. O Conselheiro-Relator Fernando de Oliveira Marques assim se manifestou, in verbis:
“Na esteira dos pareceres apresentados pela SDE e PROCURADORIA, é de se concluir pela incompetência do CADE para julgar o presente caso sob a ótica da Lei 8.884/94, sobretudo ante a existência de norma constitucional e infraconstitucional que regula especificamente tal questão.
Assim, o artigo 175 da Constituição Federal é claro ao determinar que a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão se dará sempre através de licitação, o que foi demonstrado nos autos por meio das cópias dos editais de concorrência e das demais informações apresentadas pela Secretaria Municipal de Transportes, conforme fls. 363 a 999.
Vejamos, ainda, que o art. 30, V, da Constituição Federal é claro ao dizer que aos Municípios ‘compete organizar e prestar, diretamente ______________________________
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ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’, competência essa exercida, no presente caso, por meio do Decreto nº 13.965/58 do Município do Rio de Janeiro e Decreto Lei nº 13.049/94.
Ademais, a fiscalização deverá ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, nos termos do artigo 31 da Constituição Federal, que dispõe: ‘A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei’.
Esta Autarquia já se manifestou neste sentido quando do julgamento do Processo Administrativo nº da lavra da ASPAS ASSOCIIAÇÃO DO PASSAGEIROS / RJ 08000.02605/97-52, trazendo o voto proferido pelo Ex-Conselheiro Marcelo Calliari a seguinte redação:
‘Não há dúvidas de que o Estado de Minas Gerais e o município de Belo Horizonte, ao regulamentarem o transporte coletivo, fazem uso de competências constitucional e infraconstitucional clara. Da Constituição Federal de 1988 se depreende que os Estados são residualmente competentes para legislar sobre transporte coletivo intermunicipal. Afirma também, de forma expressa, que poderão mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º). O art. 30 dispõe também que: Compete aos Municípios: V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’”.
22. Destarte, a denúncia formulada nos presentes autos guarda similitude com aquelas que já foram objeto de decisões do CADE, nas quais decidiu-se pelo arquivamento, uma vez que se concluiu pela incompetência do CADE para julgar os casos sob a ótica da Lei nº 8.884/94, em face da existência de normas constitucional e infraconstitucional que regulam especificamente o setor. Os assuntos tratados na representação estão tipicamente incluídos no âmbito de competência municipal, nos termos do art. 30, V, da CF/88.
23. Frise-se, por outro lado, que a representação não noticia atos anticoncorrenciais praticados pelas representadas, mas supostas fraudes para lesar o Erário. Entende-se, pois, que a representante, em seu dever de fiscalização do município, pode, caso entenda pertinente (se já não o fez), noticiar ao Ministério Público os supostos ilícitos que esteja vislumbrando.
24. Desta forma, entende-se: (i) que a conduta denunciada foge da competência de atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, visto que não é alcançada pelos ditames da lei de regência; ad argumentandum; (ii) não se verifica, nos fatos narrados, a existência de indícios de abuso de poder econômico.
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III. CONCLUSÃO
25. Pelo exposto, sugere-se o arquivamento da presente Averiguação Preliminar, recorrendo-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.884/94 e do art. 50 da Portaria MJ nº 04, de 05 de janeiro de 2006.
À consideração superior. Brasília, de de 2006.
WILMA AMARAL OLIVEIRA Técnica Jurídica
MARCEL MEDON SANTOS Coordenador Geral
De acordo. À consideração do Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, de de 2006.
MARIANA TAVARES DE ARAUJO Diretora do DPDE
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